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2012-04-03
Nicaragua - La prueba voluntaria: ¿por qué?

Imagine por un momento que fue usted a una cita rutinaria con su médico y a la semana de haber ido, le llama su doctor para pedir que regrese de nuevo porque quiere compartir con usted los resultados de su prueba de VIH. Usted recuerda lo que pasó en la consulta y sabe que nunca le dijo su doctor nada sobre esa prueba. ¿Cómo se siente en este momento? ¿Cómo reacciona? ¿Lo cuenta a sus amigos o amigas? ¿A su familia?

En los primeros años de la epidemia del VIH, el debate sobre cómo administrar la prueba de anticuerpos fue bien fuerte. Hoy en día existe un amplio consenso acerca de que debe ser voluntaria, pero vuelven a aparecer sectores que argumentan que debe realizarse de manera obligatoria.

Un ejemplo surgió el año pasado en nuestra América Latina. El gobierno chileno emitió la circular N°40 del 28 de octubre de 2011 del Ministerio de Salud, según la cual la prueba de anticuerpos para la detección del VIH será obligatoria para las mujeres embarazadas. La voluntariedad y el consentimiento libre e informado serán cosa del pasado para las mujeres adultas, adolescentes y jóvenes embarazadas. El argumento del Ministro de Salud chileno es que hay una necesidad de “erradicar la transmisión vertical del VIH”, no obstante, las organizaciones de la sociedad civil señalaron en un comunicado que el Ministro desconocía los avances del país en este ámbito y con su medida estaba “dando un giro radical en la política pública que podría acarrear consecuencias insospechadas en la atención en salud”. Las organizaciones chilenas también denunciaron que:

“…el mayor atropello se da en lo que se refiere al derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo, estableciendo para ellas normas distintas que las que se aplican a los hombres (la nueva política nada dice de los padres de esos niños/as). Se aprovecha así mismo la situación de vulnerabilidad de una mujer embarazada entregándole solo a ella la responsabilidad frente al diagnóstico. Además, esta situación, que bajo la premisa de que el bien mayor es el del nonato, solo se aplica en el caso del VIH, obviando que hay situaciones de salud mucho más riesgosas donde no se aplicará la misma norma.”

Internacionalmente se ha establecido que la prueba de anticuerpos al VIH es voluntaria por las siguientes razones:

a) en primer lugar, porque aunque se han logrado grandes avances con la terapia antirretroviral y en las investigaciones, todavía no existe la cura, ni la vacuna del VIH; en el caso de la tuberculosis y otras enfermedades, el resultado de una prueba de laboratorio permite dar el tratamiento más eficaz para curarlas;

b) en segundo lugar, la persona que va a realizarse la prueba necesita prepararse para enfrentar un posible resultado positivo con sus consecuencias, entre ellas el estigma y la discriminación, así como el impacto de la notificación y el estrés que le produzca conocer este resultado;

c) en tercer lugar, en aquellas situaciones en que la prueba se ha realizado de manera obligatoria, le resulta mucho más difícil a la persona enfrentar el proceso de duelo.

Por estas razones y más, hacerse la prueba de anticuerpos al VIH es una decisión personal, que requiere consentimiento consciente e informado, o sea como resultado de haber recibido una información oportuna; además tiene que ser explícito, por ello se habla de un consentimiento informado, como condición para realizar la prueba.

Es más importante que los gobiernos y organizaciones, que trabajan el tema, hagan campañas de prevención, información y sensibilización para que las personas se informen sobre el VIH y decidan hacerse la prueba por si mismo y no obligados.

En Nicaragua, la Ley 238 (Ley de Promoción, Protección y Defensa de los Derechos Humanos ante el SIDA) dice lo siguiente sobre la prueba:

Artículo 5. Nadie podrá ser sometido a pruebas para detectar la presencia de anticuerpos al VIH, sin su conocimiento y consentimiento expreso. Las personas que soliciten practicarse dicha prueba, darán su autorización por escrito, personalmente o a través de sus representantes o guardadores en su caso. Para donantes de sangre esta autorización es implícita a la donación.

¿Podría cambiar esta política en Nicaragua?

En el año 2010, fueron presentados a la Asamblea Nacional dos anteproyectos de ley que establecen la prueba obligatoria en ciertas situaciones.

Una de las propuestas, se titula LEY DE PREVENCION, ATENCION Y DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL VIH Y SIDA, y dice que en el caso de un delito sexual el juez ordenará la realización de la prueba “tanto a la persona que causó la exposición como para la persona expuesta” (Art.8. De la prueba obligatoria de Anticuerpos al VIH). Asimismo esta propuesta dice que la prueba será obligatoria:

c. Cuando se trate de niñas, niños y adolescentes que han sido víctimas de los delitos que atentan contra la Libertad e Integridad Sexual establecidos en la ley que regula la materia, siempre que lo ordene la autoridad judicial competente y emita el oficio respectivo al Instituto de Medicina Legal o en su defecto al Ministerio de Salud, cuando haya habido exposición al virus VIH. En estos casos se debe dar un seguimiento adecuado durante un año.

¿Y qué efecto tiene hacer la prueba obligatoria para la víctima de un delito sexual? Pues, una persona sobreviviente de una violación o abuso sexual ya ha pasado por un trauma y obligar a esta persona hacerse la prueba después de ese trauma constituye una victimización secundaria para esta persona, ya que le hace revivir lo que le pasó.

No se necesita realizar ninguna prueba para suministrar la profilaxis post-exposición en caso de violación o delito sexual, como tampoco es necesario en caso de accidente laboral en un laboratorio. En todos los casos mencionados, la profilaxis se debe aplicar de preferencia en las primeras seis horas o como máximo en las primeras 72 horas.

Otra propuesta, titulada LEY DE REFORMA Y ADICIONES A LA LEY NO. 238, LEY DE PROMOCIÓN, PROTECCION Y DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL SIDA, igual estipula que la prueba será obligatoria en el caso de un juicio por delitos sexuales a la persona que cometió un delito sexual y “la persona expuesta.” Pero esta propuesta además determina que la prueba será obligatoria, “Cuando según el criterio médico especialista en la materia refleje la necesidad de efectuar las pruebas exclusivamente para atender la salud de la persona, la mujer en estado de embarazo o el producto en gestación.”

Realizar la prueba a criterio del médico tratante va contra el principio que sostiene que la prueba es voluntaria: la prueba solo sería voluntaria para las personas que no asisten a los servicios de salud. Los conflictos que se produjeran por la aplicación de este artículo desmotivarían a la población a demandar los servicios. Sería el caso por ejemplo de mujeres embarazadas que no asistirían a la atención prenatal para que no les realizasen la prueba sin su consentimiento. En general, hacer la prueba obligatoria a criterio médico afectaría la perspectiva general de toda la población sobre la prueba. La decisión de realizarse la prueba ya no estaría en manos de las personas y muchas personas no estarían dispuestas a hacerse la prueba por miedo o porque razonarían que no están en riesgo.

Aparte de hacer la prueba obligatoria en ciertas situaciones, al referirse a la realización de la prueba a niñas, niños y adolescentes, hay una diferencia entre las dos iniciativas de ley en el tema del consentimiento.

El Anteproyecto titulado LEY DE PREVENCION, ATENCION Y DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL SIDA mantiene la figura del guardador, padre, madre o representante; o sea que es una persona adulta la que da el consentimiento y recibe el resultado. Esta iniciativa legal añade en el Arto. 7 que: si la niña, niño o adolescente no cuentan con ningún referente, se le debe garantizar el derecho a realizarse la prueba.

Por su parte el Anteproyecto titulado LEY DE REFORMAS Y ADICIONES A LA LEY No. 238, LEY DE PROMOCION, PROTECCION Y DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL SIDA elimina la figura del guardador, representante, padre y madre, porque dice que se pueden realizar la prueba “sin el consentimiento de madres, padres o guardadores” (Arto.3). Pero el mismo anteproyecto dice más adelante, en su Arto. 10, que el consentimiento “de la persona sometida a tratamiento o a estudios conste en documento notariado” y añade: “En el caso de niñas, niños y adolescentes serán los padres, guardadores o representantes quienes darán el consentimiento respectivo, so pena de nulidad”. Por tanto, los artículos 3 y 10 de este anteproyecto de ley contienen dos normas contradictorias.

Es importante señalar que en el caso de las niñas y niños recién nacidos tiene validez la figura del guardador (padre o tutor), a fin de impedir que el personal de salud realice la prueba a los recién nacidos, de forma arbitraria. Por otro lado ninguno de los anteproyectos dice a qué edad se puede dar consentimiento y recibir el resultado de la prueba de manera personal y directa. Una primera respuesta sería la mayoría de edad; pero en Nicaragua no hay un criterio unificado sobre la mayoría de edad.

La mayoría de edad según el Código Civil es a los 21 años para los hombres y 18 para las mujeres; sin embargo la vida sexual activa inicia mucho antes. Una edad menor podría ser los 16 años, que es cuando se adquiere la ciudadanía (cédula) y se puede votar en las elecciones. Por su parte el Código Penal y el Código del Trabajo consideran los 14 años como edad límite para determinadas situaciones. El Código Penal dice: “Se presume la falta de consentimiento cuando la víctima sea menor de catorce años (Arto. 195 CP, sobre la violación). “Comete estupro el que tuviere acceso carnal con otra persona, mayor de catorce años y menor de dieciséis, interviniendo engaño… Si fuere menor de dieciséis años el perdón sólo podrá otorgarlo su representante legal” (Arto. 196 CP). También los 14 años es una edad que marca un límite en el delito de seducción (Arto. 197 CP).

El Código del Trabajo prohíbe el trabajo de niñas y niños menores de 14 años y lo permite a partir de los 14, con la salvedad que entre 14 y 16 años tienen que contar con el permiso de sus padres o representante legal para “celebrar contratos de trabajo”. Esto puede verse en la Ley 474 que reforma el Código del Trabajo.

En conclusión podemos decir que si se elimina el consentimiento de la madre, padre o tutor, se expone a las niñas, niños y personas adolescentes hasta los 14 años, a que tengan que enfrentar el proceso de duelo sin apoyo de un referente adulto, en caso que el resultado de la prueba de anticuerpos fuera positivo.

La necesidad de analizar las posibles consecuencias

Es esencial reflexionar sobre las consecuencias a corto y largo plazo de reformar o sustituir la Ley 238, especialmente porque podrían significar un retroceso en relación a los logros en la prevención de VIH que han sido posibles por el trabajo de muchas organizaciones nacionales e instituciones del Estado. Se puede reforzar el estigma y la discriminación ya sufrido por muchas personas en el contexto de la epidemia.

Invitamos a todos y todas a reflexionar sobre los puntos que hemos presentado para asegurar que las leyes del país protejan, promuevan y defiendan los derechos humanos de todas las personas que viven en Nicaragua, y que si se hacen cambios en la legislación sea para mejorarla y no signifiquen dar un paso atrás.

Acompáñenos a continuación con el tercero y cuarto artículo en esta serie que tocarán dos temas más relacionados con los derechos humanos y el VIH: la confidencialidad y los derechos y deberes de las personas ante el VIH.

Fuente: Fundación Nimehuatzin
http://www.nimehuatzin.org/2012/02/24/1885/